Mediazione a 360°

L’individuazione delle quattro ipotesi di mediazione (facoltativa o volontaria; obbligatoria; delegata o demandata; concordata o consensuale) è legata essenzialmente ai rapporti tra procedimento di mediazione e processo civile ed è, in particolare, relativa alla sussistenza o meno dell’obbligo di esperire la mediazione, nonché al momento in cui tale obbligo sorge.

Si tratta, quindi, di distinte ipotesi genetiche di mediazione: diverse modalità con cui le parti si avvicinano all’istituto. Da ciò deriva sì la diversità delle regole volte a disciplinare i rapporti tra processo e mediazione, ma logica di fondo, disciplina e funzionamento concreto (salvo disposizioni specifiche) restano invariate (sebbene, però, alcune di tali disposizioni specifiche, incidono poi nello svolgimento concreto della mediazione: si pensi, ad esempio, alla norma sull’obbligatorietà della difesa tecnica di cui tra breve si dirà).

Pertanto, per le regole generali sul procedimento di mediazione va fatto riferimento, anche in tema di mediazione c.d. obbligatoria, a quanto previsto per la mediazione volontaria. Si rimanda quindi sul punto a quanto in argomento analiticamente descritto nella voce “mediazione civile”.

La presente voce è quindi volta ad analizzare, nel dettaglio, le specifiche disposizioni dettate ad hoc per la mediazione c.d. obbligatoria.

2. Introduzione

La mediazione civile e commerciale (mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali) consiste – in estrema sintesi – nell’attività, comunque denominata, svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia.

Se, in generale, chiunque sia parte di una controversia civile (vertente su diritti disponibili) può liberamente provare a risolve la lite tramite tale strumento, per alcune specifiche controversie l’utilizzo della mediazione è imposto dalla legge: si tratta delle controversie vertenti nelle materie (che tra breve verranno richiamate) originariamente elencate dall’art. 5, comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010, ed oggi, in seguito alla riforma del 2013 (d.l. n. 69 del 2013, conv., con mod., in l. n. 98 del 2013), elencate dal comma 1-bis del medesimo art. 5.

In tali ipotesi si parla di mediazione c.d. obbligatoria.

La natura obbligatoria della mediazione – prevista, come detto, esplicitamente dalla citata norma di legge (motivo per cui si parla anche di mediazione obbligatoria ex lege) – discende dalla circostanza che nelle controversie in questione il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della successiva (ed eventuale) domanda giudiziale (motivo per cui si parla anche di mediazione obbligatoria ante causam).

In estrema sintesi, ciò significa che, in caso di controversia vertente in una delle materie in questione, per poter ottenere una sentenza di merito da parte del giudice, occorre prima svolgere il procedimento di mediazione.

Pertanto:

a) se la mediazione non viene svolta: il giudice – per così dire – blocca il processo (non si pronuncia sul merito della domanda postagli, ma ne rileva l’improcedibilità);

b) se la mediazione viene svolta e ha esito positivo: le parti raggiungono l’accordo conciliativo, e non hanno quindi più interesse di rivolgersi al giudice;

c) se la mediazione viene svolta e ha esito negativo: le parti, non avendo raggiunto l’accordo conciliativo, potranno rivolgersi al giudice e, dimostrando di aver esperito il procedimento di mediazione, potranno ottenere una sentenza che definisca la controversia.

Può quindi osservarsi quanto segue:

- l’obbligatorietà è connessa solo all’eventuale azione giudiziaria: nelle controversie in questione, se ci si vuole rivolgere al giudice, occorre prima provare la via della mediazione (altrimenti la domanda posta al giudice è improcedibile e il giudice non decide nel merito della questione); se invece non si vuole incardinare alcuna causa giudiziale, non sussiste alcun obbligo di mediazione;

- l’obbligatorietà riguarda la mediazione, non la conciliazione: è obbligatorio (nel senso ora specificato) provare a raggiungere l’accordo conciliativo tramite il procedimento di mediazione; non è invece obbligatorio raggiungere l’accordo conciliativo.

3. Apparato regolatorio ed evoluzione normativa

3.1 Entrata in vigore della disciplina originaria sulla mediazione obbligatoria

Il riferimento normativo principale in tema di mediazione civile è il decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, recante “Attuazione dell’articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali”.

In particolare, quanto alla mediazione c.d. obbligatoria, andava originariamente fatto riferimento all’art. 5, comma 1.

Detto decreto legislativo è entrato in vigore, ad eccezione delle norme sulla mediazione obbligatoria, il 21 marzo 2010.

La disciplina della mediazione obbligatoria di cui al richiamato art. 5, invece, ai sensi dell’art. 24, comma 1, d.lgs. cit., avrebbe dovuto trovare piena applicazione a decorrere dal 21 marzo 2011 (con riferimento quindi ai processi iniziati a partire da tale data).

Tuttavia, in seguito all’ampio dibattito nato intorno all’obbligatorietà del procedimento di mediazione (cui si farà cenno nel prosieguo), tale disciplina è entrata in vigore solo parzialmente: come previsto infatti dal richiamato art. 24, d.lgs. n. 28 del 2010, dal 21 marzo 2011 sono entrate in vigore anche le disposizioni in tema di mediazione obbligatoria ad eccezione, però, delle controversie vertenti in tema di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione dalla circolazione di veicoli e natanti (queste ultime oggi, in seguito alla riforma del 2013, non più ricomprese tra le controversie per le quali è previsto il previo esperimento del procedimento di mediazione), il cui assoggettamento alle norme sulla mediazione obbligatoria è stato prorogato di 12 mesi(portandolo quindi al 21 marzo 2012) ad opera della l. n. 10 del 2011.

Nel marzo 2012 è quindi entrata totalmente in vigore anche la disciplina della mediazione obbligatoria (così come, peraltro, novellata, all’art. 8, comma 5, ad opera dell’art. 35-sexsies, d.l. 138/2011, conv., con mod., nella l. 148/2011.

Nel 2012, però, con la sentenza n. 272 del 6 dicembre 2012, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della disciplina relativa alla c.d. mediazione obbligatoria, con la conseguenza che la relativa disciplina è stata espunta dal d.lgs. n. 28 del 2010.

3.2 La pronuncia di incostituzionalità

Per quanto qui rileva basti ricordare che le critiche mosse innanzi al giudice delle Leggi all’istituto in parola hanno riguardato:

- la violazione dell’art. 24 Cost., ipotizzandosi che detta obbligatorietà potesse ledere il diritto costituzionale di accesso alla giustizia;

- profili di violazione degli art. 76 e 77 Cost. per eccesso di delega legislativa, essendo da escludere che la previsione dell’obbligatorietà della mediazione possa rientrare nella discrezionalità concessa alla legislazione delegata (nella specie, D.lgs. n. 28 del 2010), in assenza di riferimenti al riguardo nella legge delega (nella specie, art. 60, L. n. 69 del 2009).

La Consulta, tuttavia, ha sì dichiarato, con la sentenza in parola, l’illegittimità costituzionale della disciplina della mediazione obbligatoria; ma solo per violazione degli artt. 76 e 77 Cost.

In particolare, la Corte Costituzionale si è pronunciata solo in merito alla questione dell’eccesso di delega legislativa, senza dunque analizzare (in quanto assorbiti nell’evidenziato profilo dell’eccesso di delega legislativa) le censure di incostituzionalità della disciplina dell’improcedibilità della mediazione rispetto all’art. 24 della Costituzione.

Di conseguenza, la disciplina della mediazione obbligatoria, e a maggior ragione l’istituto della mediazione in generale, appare non aver subito alcuna bocciaturaper così dire sul piano sostanziale (Spina, Incostituzionalità della mediazione obbligatoria: la mediazione non è morta!, in Osservatorio Mediazione Civile n. 119/2012).

Difatti:

- la Corte costituzionale si è limitata a rilevare l’illegittimità costituzionale della mediazione obbligatoria sotto un profilo meramente formale (appunto, l’eccesso di delega legislativa: la sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale per mancato esperimento della mediazione obbligatoria prevista dall’art. 5, comma 1 d.lgs. n. 28 del 2010 andava dunque prevista da una legge, e non da un decreto legislativo);

- la disciplina della c.d. mediazione obbligatoria non comprende, in sé, come visto, tutto l’istituto della media-conciliazione: quanto censurato dalla Consulta riguarda solo il meccanismo dell’improcedibilitàdella domanda giudiziale.

Non risulta pertanto inficiata, né giuridicamente, né concettualmente, la bontà dell’intero strumento.

In estrema sintesi, dunque, spiega la Corte Costituzionale, l’obbligatorietà della mediazione (o meglio, la sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale connessa al mancato previo esperimento del procedimento di mediazione) non poteva essere prevista con lo strumento del decreto legislativo (nella specie il d.lgs. n. 28/2010), in mancanza di esplicita indicazione in tal senso nella relativa legge delega (nella specie la l. 69/2009).

3.3 La reintroduzione della mediazione obbligatoria oggi vigente

Così, alla luce della richiamata pronuncia della Corte Costituzionale, l’obbligatorietà della mediazione è stata reintrodotta, con alcune modifiche rispetto all’originaria disciplina, ad opera del c.d. decreto del fare, decreto legge 21 giugno 2013, n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia”, conv., con mod., nella legge 9 agosto 2013, n. 98.

I vari interventi ivi previsti rispondono – sulla base anche di alcune raccomandazioni rivolte all’Italia dalla Commissione europea il 29 maggio 2013 nel quadro della procedura di coordinamento delle riforme economiche per la competitività – all’esigenza, tra l’altro, di “abbreviare la durata dei procedimenti civili, riducendo l’alto livello del contenzioso civile e promuovendo il ricorso a procedure extragiudiziali” (Presidenza del Consiglio, Comunicato stampa del 15.6.2013).

In tale ambito d’intervento rientrano, appunto, anche le novità in materia di mediazione civile.

Per le varie istanze, volte a sostenere la reintroduzione della c.d. mediazione obbligatoria – istanze provenienti dal modo politico/istituzionale (specie europeo), economico (in merito al vantaggio connesso alla celerità ed economicità del procedimento di mediazione rispetto ai processi civili), nonché de nuove sensibilità più propriamente giuridiche – si segnalano i seguenti riferimenti: Consiglio Nazionale dell’Economia e del Lavoro, Relazione annuale al Parlamento e al Governo sui livelli e la qualità dei servizi erogati dalle pubbliche amministrazioni centrali e locali alle imprese e ai cittadini, 13.12.2012; Commissione Industria, Commercio, Turismo del Senato della Repubblica, Audizione del Vice Presidente di Confindustria A. Regina sul decreto-legge 18 ottobre 2012, n. 179, 6.11.2012; Ministero della Giustizia, Relazione sull’amministrazione della giustizia per l’anno 2012, Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2013, Roma, 25.1.2013; Corte Suprema di Cassazione, Relazione del Primo Presidente E. Lupo sull’amministrazione della giustizia nell’anno 2012, Roma, 25.1.2013; Consiglio Superiore della Magistratura, Intervento del vicepresidente E. Vietti all’Inaugurazione dell’Anno Giudiziario 2013 presso la Suprema Corte di Cassazione, Roma, 25.1.2013; Relazione Finale del Gruppo di Lavoro sulle riforme istituzionali – c.d. Relazione finale dei “Saggi” di Napolitano – istituito il 30.3.2013 dal Presidente della Repubblica, 12.4.2013; Commissione Europea, Comunicazione, Quadro di valutazione UE della giustizia, Uno strumento per promuovere una giustizia effettiva e la crescita, Bruxelles, 27.3.2013; Ministro della Giustizia, Linee programmatiche del Ministero, Audizione in Commissione Giustizia Senato, 20.5.2013 e in Commissione Giustizia Camera, 22.5.2013; Camera dei Deputati, interrogazione parlamentare al Ministro della giustizia sugli Intendimenti del Governo in ordine al ripristino della mediazione civile obbligatoria nell'ambito del decreto-legge recante misure urgenti per la crescita, Resoconto stenografico dell'Assemblea, seduta n. 36, 19.6.2013.

Il Capo VIII del nuovo intervento normativo, rubricato “Misure in materia di mediazione civile e commerciale”, reca (all’art. 84) rilevanti modifiche al d.lgs. 28/2010, il quale, così come riformato nel 2013 ad opera del richiamato c.d. decreto del fare (salvo una modifica all’art. 12 in tema di esecutività dell’accordo conciliativo introdotta dal d.l. 132/2014, conv. con mod. in l. 162/2014), detta la vigente disciplina della mediazione civile.

Disciplina che prevede anche, sebbene con alcune rilevanti differenze rispetto alla disciplina originaria, la reintroduzione dell’obbligatorietà della mediazione (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010: nelle controversie vertenti nelle materie ivi elencate, l’esperimento del procedimento di mediazione costituisce nuovamente condizione di procedibilità della domanda giudiziale).

Le nuove disposizioni introdotte col c.d. decreto del fare nel 2013 si applicano decorsi trenta giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione (la quale, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 20 agosto 2013, è vigente dal21 agosto 2013).

Il nuovo art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28/2010, ha però previsto che l’obbligatorietà della mediazione abbia natura transitoria e sperimentale: essa, difatti, ha efficacia per i quattro anni successivi alla data dell’entrata in vigore della riforma del 2013 (21 settembre 2013). Pertanto, salvo ulteriori interventi normativi, le controversie vertenti nelle materie elencate nell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010, a decorrere dal 21 settembre 2017 non risulteranno più assoggettate alla disciplina della mediazione obbligatoria. In altri termini, le controversie di cui all’art. 5, comma 1-bis cit., soggiacciono alla disciplina della mediazione obbligatoria solo se instaurate tra il 21 settembre 2013 ed il 20 settembre 2017.

4. Ambito di applicazione della mediazione obbligatoria

4.1 Controversie assoggettate alla mediazione obbligatoria

Le ipotesi di mediazione obbligatoria sono oggi identificate dall’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 e riguardano le controversie vertenti in materia di:

condominio;
diritti reali;
divisione;
successioni ereditarie;
patti di famiglia;
locazione;
comodato;
affitto di aziende;
risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria;
risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità;
contratti assicurativi, bancari e finanziari.

Per dette controversie (salvo le esclusioni di cui si dirà) vige pertanto la regola della condizione di procedibilità della domanda di mediazione introdotta dal richiamato art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28 del 2010.

È da ultimo appena il caso di ricordare che la riforma del 2013:

ha escluso dall’elenco delle controversie assoggettate alla disciplina della mediazione obbligatoria quelle in materia di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti (originariamente previste nella disciplina del 2010);
ha esplicitamente aggiunto, accanto alle controversie in materia di risarcimento del danno derivante da responsabilità medica (assoggettate all’obbligo del previo esperimento del procedimento di mediazione), anche quelle derivanti dalla responsabilità sanitaria.

4.2 I criteri guida seguiti dal legislatore delegato

Ciò considerato, si ritiene preliminarmente utile richiamare i criteri-guida seguiti dal legislatore delegato del 2010 per la scelta delle materie da assoggettare alla mediazione obbligatoria:

a) scegliere cause in cui il rapporto tra le parti è destinato a prolungarsi nel tempo, anche oltre la definizione aggiudicativa della singola controversia;

b) scegliere controversie in materia di risarcimento del danno che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, rispetto ai quali, anche per la natura della lite, risulterebbe particolarmente fertile il terreno della composizione stragiudiziale;

c) scegliere tipologie contrattuali che, oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti, sono caratterizzati da una diffusione di massa e, pertanto, sono alla base di una parte non irrilevante del contenzioso.

Dalla Relazione illustrativa al d.lgs. 28/2010 può evincersi quanto segue.

Per quanto concerne il criterio-guida di cui alla lett. a), tra le controversie vertenti su rapporti destinati a prolungarsi nel tempo, oltre la definizione della singola lite, rientrano quelle in materia di condominio, di locazione, comodato ed affitto d’azienda), nonché quelle in diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia; in sintesi, dunque, sono state identificate quelle materia le cui controversie investono rapporti in cui sono coinvolti soggetti appartenenti alla stessa famiglia, allo stesso gruppo sociale o alla stessa area territoriale.

Tra le controversie in tema di risarcimento del danno di cui al criterio sub lett. b), fattispecie nelle quali il legislatore delegato individua un più fertile terreno per la composizione stragiudiziale della lite, rientrano, innanzitutto, le controversie in materia di responsabilità medica e sanitaria e di responsabilità da diffamazione a mezzo stampa; controversie che, a detta della medesima relazione illustrativa, “appaiono più facilmente mediabili”, essendo inoltre “caratterizzate da una complessità che può essere più facilmente dipanata in ambito stragiudiziale”.

Tra le materie identificate in base al criterio di cui alla lett. c), ovvero tipologie contrattuali che oltre a sottendere rapporti duraturi tra le parti conoscono una diffusione di massa e sono alla base di una parte non irrilevante del contenzioso, rientrano i contratti assicurativi, bancari e finanziari.

4.3 Esclusioni

Lo stesso art. 5, comma 1-bis elenca i casi in cui la disciplina della mediazione obbligatoria non trova applicazione.

Si tratta, innanzitutto, dell’ipotesi di azione inibitoria prevista dall’art. 37 del D. lgs. del 2005 n. 206 (codice del consumo), in base al quale le associazioni rappresentative dei consumatori e dei professionisti, nonché le camere del commercio, dell’industria, dell’artigianato e dell’agricoltura, possono convenire in giudizio il professionista o l’associazione di professionisti che utilizzano o che raccomandano l’utilizzo di condizioni generali di contratto e richiedere al giudice competente che inibisca l’uso delle condizioni di cui sia accertata la natura abusiva.

Tra le ipotesi generali di esplicita esclusione dell’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria (e dunque ove non si verifica l’improcedibilità della domanda giudiziale collegata al mancato previo esperimento della procedura di conciliazione), vi è anche l’azione prevista dallo stesso codice del consumo agli artt. 140 e 140-bis, così come modificato dal decreto legislativo 23 ottobre 2007, n. 221, relativa alla possibilità per associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale di agire a tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti richiedendo in sede giurisdizionale di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti, di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate, nonché di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

In tali ipotesi, pertanto, non trova applicazione la disciplina della mediazione obbligatoria, sembrando tuttavia salva la possibilità di ricorrere ugualmente al procedimento di mediazione (mediazione facoltativa o volontaria), senza però che il mancato esperimento di detto procedimento precluda l’introduzione della causa ordinaria. D’altronde, lo stesso art. 140 del codice del consumo, al comma 2, prevede la possibilità di attivare, prima del ricorso al giudice, una procedura di conciliazione dinanzi alla camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura competente per territorio o agli altri organismi di composizione extragiudiziale per la composizione delle controversie in materia di consumo previsti dall’art. 141 dello stesso decreto legislativo del 2005, n. 206. Inoltre, il decreto legislativo del 28 ottobre 2009 stabilisce, all’art. art. 15, che nell’ipotesi prevista dell’art. 140-bis, ovvero quando è esercitata la cosiddetta azione di classe cui si è fatto ora riferimento, la conciliazione, intervenuta dopo la scadenza del termine per l’adesione cui i consumatori o utenti che intendono avvalersi di detta tutela collettiva devono comunicare, ha effetto anche nei confronti degli aderenti che vi abbiano espressamente consentito.

A prescindere dunque dalla specifica materia, la disciplina della mediazione obbligatoria non si applica alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni. Sul punto, la relazione illustrativa al d.lgs. n. n. 28 del 2010 ha chiarito tale scelta argomentando che l’esclusione, nel caso delle azioni a tutela di interessi superindividuali, nasce “o dall’esistenza di un’autonoma condizione di procedibilità o dalla constatazione che non è concepibile una mediazione nell’azione di classe fino a quando quest’ultima non ha assunto i connotati che permetterebbero una mediazione allargata al maggior numero dei membri della collettività danneggiata, fino dunque alla scadenza del termine per le adesioni” (Relazione illustrativa al decreto 4 marzo 2010, n. 28, in riferimento all’art. 5).

Il terzo comma del medesimo art. 5, dispone poi che, in ogni caso, lo svolgimento della mediazione non può precludere la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari(né la trascrizione della domanda giudiziale).

A norma dell’art. 5, comma 4, d.lgs. n. 28 del 2010, dall’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria sono poi esclusi:

i procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;
i per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento di rito di cui all’art. 667 c.p.c.;
procedimenti di consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite, di cui all’articolo 696-bis del codice di procedura civile;
i procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all’art. 703 c.p.c., comma 3, c.p.c.;
i procedimento di opposizione o incidentali di cognizione relativi all’esecuzione forzata;
i procedimenti in camera di consiglio;
i procedimenti relativi all’azione civile esercitata nel processo penale.

Si segnala, da ultimo, che la condizione di procedibilità connessa all’esperimento obbligatorio del procedimento di mediazione è soddisfatta anche, per le materie ivi regolate, qualora, invece della mediazione, si esperisca il procedimento di conciliazione previsto dal d.lgs. 179/2007 (recante “Istituzione di procedure di conciliazione e di arbitrato, sistema di indennizzo e fondo di garanzia per i risparmiatori e gli investitori in attuazione dell’articolo 27, commi 1 e 2, della legge 28 dicembre 2005, n. 262”), ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'art. 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al d.lgs. 385/1993.

Pertanto, tali procedimenti di risoluzione delle controversie in materia bancaria e finanziaria, previsti innanzi all’Arbitro Bancario Finanziario (ABF) ed alla Camera di Conciliazione ed Arbitrato presso la Consob, vanno considerati come pienamente alternativi al procedimento di mediazione.

Sul punto è la stessa relazione illustrativa al decreto legislativo in analisi a rilevare che lo scopo perseguito da tale previsione normativa è valorizzare tali procedimenti di conciliazione già esistenti, facendoli assurgere a condizione di procedibilità alternativa rispetto a quella davanti agli organismi di mediazione, sul presupposto che gli organi ivi disciplinati offrono già oggi adeguate garanzie di imparzialità ed efficienza.

4.4 Approfondimento: concreta identificazione delle controversie assoggettate alla mediazione obbligatoria

Dalla lettura dell’elenco fornito dalla norma in commento, nonché dei criteri guida riportati nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 28 del 2010 cui si è ispirato il legislatore delegato del 2010, appare evidente come non sia del tutto agevole definire, in concreto, l’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria: l’elenco fornito dall’art. 5, comma 1-bis in parola, infatti, individua solo in modo generico le controversie assoggettate alla disciplina della mediazione obbligatoria, lasciando all’interprete il compito di comprendere se la singola controversia oggetto d’indagine sia riconducibile o meno all’interno del catalogo fornito dalla norma in questione.

La portata pratica della questione è evidente, se si pensa che, considerando una singola controversia rientrante all’interno del novero delle materie elencate dal richiamato art. 5, comma 1-bis, questa dovrà essere assoggettata al previo esperimento del procedimento di mediazione a pena dell’improcedibilità della domanda.

Pertanto, sin nella fase precedente all’eventuale pianificazione di qualunque strategia processuale, è fondamentale indagare in ordine alla circostanza se alla controversia in questione si applica o meno la disciplina della mediazione obbligatoria; ciò anche al fine di valutare (con consapevolezza) e comparare tempi, costi, obblighi (e sanzioni) relativamente al ventaglio di azioni giudiziarie ed extra-giudiziarie a disposizione (peraltro, i costi di un procedimento di mediazione variano, a volte anche sensibilmente, a seconda che si tratti di mediazione obbligatoria o meno).

Occorre dunque identificare dei parametri interpretativi da utilizzare al fine di stabilire se la controversia di volta in volta considerata sia da considerarsi compresa o esclusa dalla disciplina della mediazione obbligatoria; parametri che, si ritiene, potranno essere forniti dalla combinata analisi delle disposizioni dettate in tema di mediazione obbligatoria e dalla ratio sottesa alla relativa disciplina (così come dai criteri criteri-guida seguiti dal legislatore delegato del 2010 per la scelta delle materie da assoggettare alla mediazione obbligatoria), dai principi generali di diritto processuale civile, nonché dai principi generali delle singole materie considerate.

Difatti, sebbene il processo ordinario sia altro rispetto al procedimento di mediazione ed entrambi conservino una propria autonoma identità, è indubbio che la mediazione obbligatoria influenzi fortemente le sorti del successivo (eventuale) processo giudiziario.

Basti infatti rilevare che (come si esporrà tra breve):

il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda;
la mancata adesione delle parti alla proposta di accordo del mediatore determina notevoli conseguenze in ordine alle spese processuali (art. 13, d.lgs. n. 28 del 2010);
dalla mancata partecipazione al procedimento di mediazione senza giustificato motivo il giudice potrà desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’art. 116, comma 2, c.p.c. (art. 8, comma 4-bis, d.lgs. n. 28 del 2010);
la mediazione consiste in una modalità di risoluzione delle controversie alternativa (e complementare) al modello giurisdizionale ed incide sui diritti sostanziali (e processuali) delle parte.

La disciplina della mediazione civile, pertanto, non va analizzata come un qualcosa a sé stante ed avulso dal contesto nel quale opera. Va invece studiata, ed interpretata, alla luce del quadro giuridico nella quale si colloca: la mediazione è parte del complessivo sistema di gestione dei conflitti civili, con la conseguenza che utili parametri interpretativi possono spesso essere forniti – con le dovute precauzioni – proprio dalle norme e dai principi generali del processo civile, specie con riferimento a quelle tematiche di maggiore contatto tra procedimento di mediazione e processo civile, come ad esempio, appunto, la questione dell’improcedibilità (SPINA, La mediazione delle controversie condominiali, Altalex, 2014).

Ai fini di tale indagine si ritiene debba innanzitutto farsi riferimento al contenuto della domanda proposta dalle parti, ovvero all’oggetto della loro pretesa e, in particolare, al piano sostanziale della medesima. Ciò in linea con i criteri interpretativi elaborati con riferimento agli atti introduttivi del processo civile dalla giurisprudenza della Cassazione (cfr. per tutte la nota Cass. civ. 900/1996); rilevano al riguardo, quindi, i fatti costitutivi della domanda e l’oggetto della pretesa, dovendosi di conseguenza porre l’attenzione al concreto rapporto dedotto dalle parti ed al contenuto sostanziale delle pretese desumibile dalla natura delle situazioni dedotte in controversia (si vedano altresì, tra le altre, Cass. civ. 14424/2000 e Cass. civ. 4598/2006).

Anche valorizzando il termine “materia” di cui all’art. 5, comma 1-bis in commento, piuttosto che “controversie”, si giunge comunque a riconoscere l’assoluta rilevanza del concreto contenuto del rapporto sostanziale o negoziale intercorrente tra le parti. Si ritiene in conclusione che qualora l’oggetto di una controversia appaia, sul piano concreto, riconducibile ad una delle materie elencate dal richiamato comma 1-bis dell’art. 5 in analisi, la relativa controversia sarà da considerarsi assoggettata alla disciplina della mediazione obbligatoria.

Si osservi infatti che se, da un lato, le disposizioni che prevedono condizioni di procedibilità, costituendo deroga all’esercizio del diritto di agire in giudizio garantito dall’art. 24 Cost., non possono essere interpretate in senso estensivo (si veda, ad esempio, Cass. 967/2004), dall’altro, il legislatore, al fine di definire l’ambito di applicazione della mediazione obbligatoria, ha utilizzato la formula “controversie in materia di (…)”: formula che si ritiene, in armonia con il consolidato orientamento interpretativo, certamente più ampia della locuzione “controversie di” (si veda al riguardo, ad esempio, Trib. Palermo - Bagheria, 16.8.2011); ciò in linea con l’intento deflativo delle cause civili pendenti davanti ai nostri uffici giudiziari perseguito dall’apparato legislativo in tema di mediazione (e, in particolare, di mediazione obbligatoria).

5. Disciplina e funzionamento

La disciplina della mediazione obbligatoria è oggi dettata, in via principale, dall’art. 5, commi 1-bis e 2-bis, d.lgs. n. 28 del 2010 (SPINA, Codice operativo dei nuovi ADR, Pisa, 2016).

A norma del comma 1-bis (così come modificato dalla riforma del 2013), chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia vertente in una materia ivi elencata “è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione (…). L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

A norma del comma 2-bis, la condizione di procedibilità si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo.

Ciò posto, si riportano di seguito le specifiche regole dettate per la mediazione obbligatoria oggi vigente (disposizioni da aggiungersi a quelle generali sul procedimento di mediazione, per la cui trattazione si rimanda alla voce “Mediazione civile”:

a) l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza;

b) nel procedimento di mediazione è prevista l’assistenza obbligatoria dell’avvocato;

c) di conseguenza, ex art. 12, comma 1, l’eventuale accordo conciliativo, sottoscritto quindi oltre che dalle parti, anche dagli avvocati, costituisce titolo esecutivo e “gli avvocati attestano e certificano la conformità dell'accordo alle norme imperative e all'ordine pubblico”;

d) sussiste inoltre, per tali materie, l’obbligo di informativa dell’avvocato nei confronti del cliente come disciplinato dall’art. 3, comma 4 d.lgs. 28/2010: all'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato, oltre all’informativa sulla possibilità di avvalersi del procedimento di mediazione (con relative agevolazioni fiscali), “informa altresì l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale”.

e) qualora il giudice rilevi che il procedimento di mediazione è iniziato, ma non si è concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6 (tre mesi); allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione;

f) in tema di mancata partecipazione della parte al procedimento di mediazione, il giudice (art. 8, comma 4-bis):

dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c. (il quale prevede che: “il giudice può desumere argomenti di prova dalle risposte che le parti gli danno a norma dell'articolo seguente, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni che egli ha ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo”);
condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’art. 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio;

g) in tema di spese connesse al procedimento di mediazione (art. 17):

all'organismo non è dovuta alcuna indennità dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato(a tale fine la norma dispone espressamente che “la parte è tenuta a depositare presso l'organismo apposita dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo mediatore, nonché a produrre, a pena di inammissibilità, se l'organismo lo richiede, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato”);
nel caso di mancato accordo all'esito del primo incontro, nessun compenso è dovuto per l'organismo di mediazione;
sono previste specifiche riduzioni dei costi di mediazione (si rimanda al riguardo alla voce “Organismi di mediazione”).

6. Approfondimenti: questioni pratiche e dubbi interpretativi

6.1. La condizione di procedibilità

La norma di cui al richiamato art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010prevede un’ipotesi di giurisdizione condizionata.

Sul punto, con riferimento alla questione dell’art. 24 Cost. ed al diritto di accesso alla giurisdizione, si osservi come, in linea di principio, vada ribadito che l’accesso alla giustizia non possa ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase pre-processuale, che, ancorché obbligatoria, lasci comunque aperta la facoltà di adire, poi, la via giurisdizionale. Anche la Corte costituzionale ha al riguardo più volte avuto modo di chiarire come, in via generale, la previsione di uno strumento quale il tentativo obbligatorio di conciliazione sia finalizzata ad assicurare l’interesse generale al soddisfacimento più immediato delle situazioni sostanziali realizzato attraverso la composizione preventiva della lite rispetto a quello conseguito attraverso il processo, risultando, per tale via, perfettamente coerente anche con i principi e gli obiettivi propri del diritto comunitario (Corte cost. n. 51 del 2009, Corte cost. n. 403 del 2007 e Corte cost. n. 276 del 2000). Tuttavia, ben altre considerazioni potrebbero svolgersi con riferimento al rapporto tra l’obbligatorietà di intraprendere un percorso conciliativo e lo spirito stesso della mediazione fondato sulla libero incontro della volontà delle parti in lite (FALCO-SPINA, La Nuova Mediazione, Milano, 2013).

A norma del medesimo comma 1-bis, l’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Due sono le possibilità per far valere l’improcedibilità della domanda giudiziale:

che il convenuto eccepisca l’improcedibilità della domanda attorea ex art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28 del 2010;
che il giudice rilevi d’ufficio detta causa di improcedibilità della domanda.

In entrambi i casi, il legislatore ha stabilito un limite temporale invalicabile per far valere detta invalidità: la prima udienza (che, nel rito ordinario di cognizione, è quella di cui all’art. 183 c.p.c.

Ciò posto, quanto il giudice rileva che la mediazione non è stata esperita:

assegna alle parti un termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione;
fissa la successiva udienza decorso il tempo massimo previsto per legge per la durata del procedimento di mediazione (3 mesi, ex art. 6, d.lgs. 28/2010).

Il termine in questione decorre dalla scadenza di quello fissato dal giudice per il deposito della domanda di mediazione.

Sul punto la giurisprudenza di merito ha osservato che, nonostante sia vero in generale che il termine di 15 per depositare la domanda di mediazione venga per legge assegnato ad entrambe le parti, secondo parte della giurisprudenza di merito parte attrice deve in generale ritenersi la parte che vi ha interesse, in quanto la convenuta in giudizio può non avere alcun interesse alla procedibilità dell'azione, sicché le spese di lite vanno poste a carico della parte attrice che non ha proposto domanda di mediazione. Tuttavia, qualora sia interesse di entrambe le parti proporre domanda di mediazione (ad esempio in caso di proposizione di domanda riconvenzionale), il giudice può compensare fra le parti le spese del giudizio (Trib. Palermo, 24.11.2015).

Secondo parte della giurisprudenza, il termine di quindici giorni per la presentazione dell’istanza di mediazione ha carattere di perentorietà, in quanto la normativa riconnette allo spirare del termine in questione la grave sanzione dell’improcedibilità della domanda giudiziale (Trib. Napoli Nord, 14.3.2016); altra giurisprudenza, invece, ritiene si tratti di un termine ordinatorio, con la conseguenza che la parte a carico della quale è posto l'onere di instaurare il procedimento può ottenere dal giudice una proroga, sempreché depositi tempestivamente l'istanza prima della scadenza del termine stesso. In caso contrario, ad ogni modo, dal tardivo deposito dell’istanza di mediazione, consegue l’improcedibilità della domanda (Trib. Monza, 21.1.2016, n. 156).

Quanto invece il giudice rileva che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa fissa la successiva udienza decorso il tempo massimo previsto per legge per la durata del procedimento di mediazione (3 mesi). Si ritiene (ex art. 6) al riguardo, che la successiva udienza potrà essere in tal caso fissata decorsi tre mesi dalla data in cui era stata presentata la domanda di mediazione.

6.2. Corretto avveramento della condizione di procedibilità

Per poteri considerare rispettata la richiamata condizione di procedibilità si considera occorre considerare i seguenti aspetti.

Difesa tecnica obbligatoria: il nuovo art. 1-bis, art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 dispone che “chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa a una controversia in materia di condominio è tenuto, assistito dall’avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto (…)”.
Sul punto, la giurisprudenza di merito ha infatti confermato che non può considerarsi validamente esperito il procedimento di mediazione obbligatoria esperito senza l’assistenza di un avvocato (Trib. Torino, 30.3.2016);
Competenza territoriale degli organismi di mediazione: il nuovo art. 4, comma 1, d.lgs. n. 28 del 2010 dispone oggi, in seguito alla riforma del 2013, che la domanda di mediazione va presentata mediante deposito di un’istanza presso un “organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia”.
Sul punto si segnala, ad ogni modo, che trattandosi di norma legate alla mera competenza territoriale, le parti, se tutte d’accordo, possono porvi deroga rivolgendosi, con domanda congiunta, ad altro organismo scelto di comune accordo. Nel caso in cui tale accordo non vi sia stato, e la domanda di mediazione sia stata presentata unilateralmente dinanzi ad un organismo che non aveva competenza territoriale, va dichiarata l’improcedibilità della domanda (Trib. Napoli Nord, 14.3.2016).
Elementi essenziali dell’istanza di mediazione: a norma dell’art. 4, comma 2, d.lgs. n. 28 del 2010, la domanda di mediazione è presentata mediante deposito (presso un organismo di mediazione) di un’istanza che deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa; tale previsione va letta in combinato disposto con la normativa dettata dall’art. 5, comma 1-bis in tema di mediazione obbligatoria, il quale prevede uno stringente collegamento tra processo civile (“azione”) e mediazione prevedendo (esperimento del procedimento di mediazione che inizia, come detto, col deposito dell’istanza di mediazione.
Di conseguenza, qualora l’istanza di mediazione sia totalmente vaga e non corrisponda alle richieste di cui in citazione, limitandosi la parte ad enunciare vagamente il proprio diritto ma senza precisare petitum non qualificando alcuna somma, essendo in tal modo l'atto di citazione difforme dalla preliminare richiesta, ci si trova di fronte ad una domanda totalmente diversa, per cui la stessa è sfornita di procedibilità (Giudice di Pace, Torre Annunziata, 28.9.2016, n. 582).Così – dato che l’art. 4, comma 2, d.lgs. 28/2010 richiede, al fine di assolvere la condizione di procedibilità, che vengano individuate nell’istanza di mediazione tutte le ragioni sottostanti alle diverse domande svolte in giudizio, a nulla rilevando che parte convenuta nulla abbia eccepito al riguardo né in fase di mediazione né nel corso del giudizio – se dalla domanda di mediazione emerge che questa ha riguardato solo alcuni dei diversi titoli azionati in causa, va dichiarata l’improcedibilità delle altre domande (Trib. Verona, 7.7.2016).
Svolgimento del primo incontro di mediazione: il comma 2-bis del medesimo art. 5 d.lgs. n. 28 del 2010 (anch’esso inserito con la riforma del 2013) precisa che la condizione di procedibilità si considera avverata “se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo”; sul punto si veda il paragrafo seguente.

6.3. Primo incontro di mediazione e presenza delle parti

Come detto, a norma del comma 2-bis dell’art. 5 in questione, “la condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo”.

Si tratta del c.d. primo incontro di mediazione di cui all’art. 8, comma 1, d.lgs. 28/2010, nel quale il mediatore è chiamato a:

chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione;
invitare le parti (e i loro avvocati) a esprimersi sulla possibilità di iniziare la procedura di mediazione (e, nel caso positivo, procede con lo svolgimento).

In armonia con l’ormai consolidato orientamento di merito, detto incontro non rappresenta una mera attività informativa del mediatore nei confronti delle parti sul funzionamento della mediazione, costituendo invece una vera e propria seduta di mediazione.

Difatti, “per espressa volontà del legislatore, il mediatore nel primo incontro chiede alle parti di esprimersi sulla “possibilità” di iniziare la procedura di mediazione, vale a dire sulla eventuale sussistenza di impedimenti all’effettivo esperimento della mediazione e non sulla volontà delle parti, dal momento che in tale ultimo caso si tratterebbe, nella sostanza, di mediazione non obbligatoria bensì facoltativa (Trib. Siracusa, 30.3.2016; nello stesso senso, tra le altre, Trib. Firenze, 16.2.2016). Pertanto, non può dirsi ritualmente svolto il tentativo di mediazione qualora le parti presenti al primo incontro davanti al mediatore si limitino a manifestare la loro intenzione di non dare seguito alla procedura obbligatoria, senza fornire ulteriore e più specifica indicazione degli impedimenti all’effettivo svolgersi del procedimento. (Trib. Firenze, 15.10.2015).

Così, l’ipotesi in cui all’incontro davanti al mediatore compaiono i soli difensori, anche in rappresentanza delle parti, non può considerarsi in alcun modo mediazione, come si desume dalla lettura coordinata del l’art. 5, comma 1-bis e dell’art. 8, che prevedono che le parti esperiscano il (o partecipino al) procedimento mediativo con l’assistenza degli avvocati, e questo implica la presenza degli assistiti (personale o a mezzo di delegato, cioè di soggetto comunque diverso dal difensore) (Trib. Bologna, 16.10.2014). Pertanto, va confermato come appaia “indispensabile che al primo incontro innanzi al mediatore siano presenti le parti personalmente (assistite dal difensore), non essendo sufficiente che compaia unicamente il difensore, nella veste di delegato della parte” (Trib. Modena, 2.5.2016). Difatti, “la mediazione non potrà considerarsi esperita con un semplice incontro preliminare tra i soli legali delle parti”: (Trib. Pavia, 18.5.2015; tra le altre, sulla c.d. natura personalissima della mediazione si veda anche Trib. Vasto, 9.3.2015). In particolare, l’art. 8 in questione implica la volontà di favorire la comparizione personale della parte, “quale indefinibile e autonomo centro di imputazione e valutazione di interessi”, dovendo limitarsi a casi eccezionali l'ipotesi che essa sia sostituita da un rappresentante sostanziale, pure minuto dei necessari poteri; pertanto mentre certamente soddisfa il dettato legislativo l'ipotesi di delega organica del legale rappresentante di società oppure di delega del contitolare del diritto, al contrario il mero transeunte impedimento a presenziare della persona fisica dovrebbe invece comportare piuttosto un rinvio del primo incontro (Trib. Firenze, 16.2.2016).

Ciò posto, si è anche precisato come sia necessario che l’invitante si presenti in ogni caso davanti al mediatore; ciò, anche se la parte chiamata non abbia dato alcuna risposta ovvero abbia dichiarato di non avere interesse a presenziare al tentativo di media conciliazione; il contatto delle parti con il mediatore mediante fax, telegramma et similianon integra la condizione di procedibilità prevista dalla norma. Pertanto, nel caso in cui nessuna delle parti si sia recata il giorno fissato per l’incontro davanti al mediatore, questi è tenuto a dare atto solo di ciò: è infatti contrario al vero affermare che, in tali ipotesi, le parti non abbiamo raggiunto un accordo in mediazione (Trib. Roma, 29.11.2014).

6.4. Domande riconvenzionali e domande di terzo

6.4.1. Tesi negativa

Posto che a norma dell’art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010, chi intende quindi “esercitare in giudizio un'azione” relativa a una controversia vertente nelle materie elencate dal citato art. 5, comma 1-bis è tenuto a esperire il procedimento di mediazione, secondo una prima la tesi, la mediazione obbligatoria non si estenderebbe alle domande riconvenzionali sollevate dal convenuto o da terzi, con la conseguenza che l’obbligo di esperire il procedimento di mediazione nelle materie elencate dall’art. 5, comma 1-bis. d.lgs. n. 28/2010 graverebbe solo sull’attore. La locuzione “chi intende esercitare in giudizio un'azione” sarebbe quindi da intendersi come “chi intende instaurare un giudizio” (si veda, ad esempio, Trib. Reggio Calabria, 22.4.2014 e Trib. Palermo, 11.7.2011; tesi confermata dalla recente Trib. Mantova, 14.7.2016 e Trib. Palermo, 27.2.2016).

Queste le principali argomentazioni della giurisprudenza di merito:

- nell’interpretazione dell’art. 5 d. lgs. n. 28/2010 vanno fatti salvi i principi:

a) della ragionevole durata del processo (optando per la tesi positiva, infatti, si avrebbe un allungamento dei tempi del processo, in contrasto con l’art. 111 Cost., senza possibilità di verificare l’eventuale scopo dilatorio dell’azione del convenuto o del terzo);

b) dell’efficienza ed effettività della tutela giurisdizionale;

c) dell’equilibrata relazione tra procedimento giudiziario e mediazione;

- l’obbligo di preventiva mediazione, avendo come prioritario scopo quello di evitare l’instaurazione di un giudizio che, non sortirebbe l’effetto di definire l’intero contenzioso nel caso di giudizio ormai instaurato e di tentativo conciliativo è già fallito per la domanda principale: la mediazione, che quindi per le riconvenzionali non sarebbe preventiva, ma successiva, non sarebbe quindi ascrivibile alla c.d. mediazione obbligatoria;

- l’art. 5 in parola parla di facoltà per il convenuto di eccepire il mancato tentativo di mediazione; pertanto, andrebbe considerato convenuto “chi viene citato in giudizio” e non già “chi, avendo promosso un’azione e, pertanto, notificato ad altri una vocatio in ius, risulti a sua volta destinatario di una domanda, collegata a quella originaria”;

- occorre evitare che vengano formulate domande riconvenzionali al solo fine di costringere il giudice a mandare le parti di nuovo in mediazione, allungando così i tempi del giudizio;

- la ratio legis sottesa all’art.5 d.lgs. 28/2010 deve intendersi ragionevolmente limitata all’iniziativa processuale che dà vita ad un processo e non si estende ai fenomeni di ampliamento dell’ambito oggettivo del giudizio già avviato.

Con specifico riguardo alla questione relativa ai terzi chiamati in causasi segnala, una recente pronuncia del febbraio 2016, ove si afferma, in parte richiamando le argomentazioni sopra riportate, che la mediazione obbligatoria non si estenderebbe alle domande nei riguardi di terzi chiamati in causa, essendo preferibile intendere l’espressione “chi intende esercitare in giudizio un’azione” di cui all’art. 5, comma 1-bis d.lgs. n. 28 del 2010 come “chi intende instaurare un giudizio”.

6.4.2. Tesi positiva

Secondo altra tesi, la perimetrazione applicativa della mediazione obbligatoria (sempre nell’ambito delle controversie vertenti, ovviamente, nelle materie elencate del comma 1-bis in commento) riguarderebbe ogni domanda proposta in giudizio (si veda, in particolare, Trib. Roma, 15.2.2012, Trib. Como - Cantù, 2.2.2012 e Trib. Firenze, 14.2.2012; tesi confermata dalla recente Trib. Verona, 12.5.2016).

Queste le principali argomentazioni della giurisprudenza di merito, che paiono far preferire tale opzione interpretativa (SPINA, La mediazione obbligatoria si applica anche alle domande riconvenzionali e alle domande di terzo?, in La Nuova Procedura Civile, 5, 2014):

la domanda giudiziale, quella dell’attore, come pure quella del convenuto (o del terzo) in via riconvenzionale, si qualifica come tale; d’altronde, l’interpretazione letterale dell’art. 5 in parola non consente di distinguere tra domande principali e domande proposte successivamente^:l’onere del preventivo tentativo di mediazione è previsto con riguardo ad ogni singola domanda da far valere in giudizio e quindi indipendentemente dalla posizione processuale (di attore o convenuto);
non è sufficiente prova in contrario il richiamo, che si legge nell’art. 5, al convenuto, quale soggetto che può eccepire, ferma restando la pari potestà del Giudice, in limine litis, il mancato esperimento del procedimento di mediazione;
alla luce della normativa di cui al d.lgs. n. 28/2010, nonché Direttiva europea in tema di mediazione (2008/52/CE), emerge un favor per tale forma di soluzione dei conflitti;
deve essere considerato non solo il principio di ragionevole durata del processo, ma anche il principio di ragionevole durata della risoluzione della lite, desumibile dalla direttiva europea;
non è la collocazione della parte (sul fronte dell’attore o in quello del convenuto) a decidere se la mediazione è obbligatoria, ma il contenuto della domanda giudiziale;
vanno garantiti pari diritti per ogni parte processuale.

Recente giurisprudenza di merito, poi, ha osservato, in parte a prescindere da tali argomentazioni, che sebbene sia controverso se la mediazione sia condizione di procedibilità anche delle domande fatte valere nel corso del processo dal convenuto, dai terzi intervenienti volontari o su chiamata e pure dallo stesso attore, sotto forma di reconventio reconventionis, qualora non si sia svolto un tentativo di conciliazione rispetto alla domanda principale non si vedono ragioni per non estendere la mediazione a tutte le domande ad essa cumulate che vi siano soggette (Trib. Verona, 18.12.2015).

6.5. Procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo

6.5.1. La questione

L’art. 5, comma 4, d.lg. n. 28 del 2010 dispone, tra l’altro, alla lett. a), che la mediazione obbligatoria non si applica nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione.

Ciò posto, controversa è la questione in merito all’identificazione della parte processuale in capo alla quale grava l’onere di esperire il procedimento di mediazione nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo.

6.5.2. La tesi per cui l’onere della mediazione grava sul debitore ingiunto

Secondo un primo orientamento interpretativo, l’onere della mediazione graverebbe sul debitore ingiunto che agisce in opposizione.

Da ciò consegue che in caso di omessa mediazione, la sanzione dell’improcedibilità non va a colpire la pretesa creditoria azionata in via monitoria, bensì l’opposizione, con conseguente irrevocabilità del decreto ingiuntivo (Trib. Firenze, 21.4.2015). Il mancato esperimento della mediazione, secondo tale visione prospettica, giova quindi al convenuto opposto e comporta la definitività del decreto ingiuntivo opposto in applicazione (analogica) dell'art. 647 comma 1 c.p.c. prima richiamato. Dunque, l'espressione “condizione di procedibilità della domanda giudiziale” contenuta nell'art. 5. comma 2 cit., andrebbe interpretata alla stregua di improcedibilità/estinzione dell'opposizione e non come improcedibilità della domanda monitoria consacrata nel provvedimento ingiuntivo (Trib. Bologna, 20.1.2015; Trib. Firenze, 31.10.2014). Ciò al fine di non optare per una interpretazione del richiamato art. 5, comma 2 incoerente e dissonante con le peculiarità della mediazione nel procedimento per decreto ingiuntivo, dove, come detto, in caso di pretesa azionata in via monitoria, l'esperimento della mediazione è possibile solo a seguito di opposizione, e comunque dopo l'adozione dei provvedimenti, considerati urgenti e latu sensu cautelari, sulla esecutività del provvedimento monitorio emesso (Trib. Firenze, 31.10.2014).

Pertanto, in caso di omessa mediazione, sussiste improcedibilità della opposizione, con conseguente passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo opposto (Trib. Firenze, 30.10.2014).

Nello stesso senso si è affermato che la domanda che diviene improcedibile è, nel giudizio che si instaura in seguito all’opposizione a decreto ingiuntivo, la domanda formulata con l’atto di citazione in opposizione (ed eventualmente con la comparsa di risposta o con comparse di terzi), che è l’atto che ha dato origine al procedimento di opposizione, nel quale l’opponente ha la veste processuale di attore(ciò che significa essenzialmente che l’onere di impedire che il decreto divenga definitivo è messo all’iniziativa processuale dell’ingiunto: senza opposizione il decreto diviene definitivo; se il processo si estingue il decreto diviene definitivo). Questo importa, pone in luce la giurisprudenza allineata all’orientamento in analisi, che in ossequio ai principi processuali propri di tale procedimento speciale (ai quali, è bene ricordarlo, la normativa in tema di mediazione non deroga espressamente), che all’estinzione (o, come nel caso di specie, all’improcedibilità) del procedimento di opposizione consegua il consolidarsi degli effetti del decreto ingiuntivo (Trib. Rimini, 5.8.2014). Tale ultimo assunto pare integrare (alla luce degli artt. 647 e, soprattutto, 653 c.p.c.) la motivazione più solida sulla quale si basa l’orientamento ora esposto. Dunque, secondo l’orientamento in commento, dichiarata quindi improcedibile l’opposizione va, per l’effetto, dichiarato esecutivo il decreto ingiuntivo (Trib. Nola, 24.2.2015).

6.5.3. La tesi per cui l’onere della mediazione grava sul creditore opposto

Secondo un orientamento di segno opposto, invece, l’onere della mediazione graverebbe sul creditore che ha ottenuto il decreto monitorio oggetto dell’opposizione.

Pertanto, va disposta la revoca del decreto ingiuntivo opposto se l’attore sostanziale non procede ad instaurare il procedimento di mediazione, nei casi in cui sia obbligatorio (Trib. Ferrara, 7.1.2015; così anche Trib. Cuneo, 1.10.2015). Anche giurisprudenza di merito più risalente aveva sostenuto tale orientamento, osservando che il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità va considerato la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo (Trib. Varese, 18.5.2012). Infatti, attore sostanziale (e, dunque, chi agisce in giudizio, secondo quanto prevede l’art. 5 comma 1, d.lgs. 28/10) è il creditore e non il debitore che propone l’opposizione, essendo a carico dello stesso configurabile detto onere e solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l’opposizione.

Ciò, prosegue il provvedimento in parola, secondo il seguente iter argomentativo:
la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutività della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel processo, l’onere di presentare l’istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda;
detta improcedibilità colpisce la “domanda giudiziale” e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo;
l’onere di legge è infatti posto a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” (v. art. 5 comma 1, d.lgs. n. 28/2010);
l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione (cfr. Cass. Sez. Un. n. 19246/10 e Cass. n. 8539/11);
l’atto di opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui;
una interpretazione differente, evidentemente creerebbe “uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui”.

Dette considerazioni appaiono del tutto coerenti con l’impianto normativo sulla mediazione.

Anche altra giurisprudenza ha precisato che la sanzione dell’improcedibilità dovrà innanzitutto colpire la domanda sostanziale azionata in sede monitoria, con conseguente revoca dell’opposto decreto (Trib. Firenze, 15.10.2015).

6.5.4. Cass. civ. n. 24629/2015

Della questione si è occupata anche la Suprema Corte che, con l’isolata pronuncia 3.12.2015, n. 24629, ha affermato che è sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria.

La disciplina della c.d. mediazione obbligatoria, afferma la pronuncia in commento, mira “a rendere il processo la estrema ratio: cioè l’ultima possibilità dopo che le altre possibilità sono risultate precluse”, con la conseguenza che l’onere di esperire il tentativo di mediazione deve allocarsi presso la parte che ha interesse al processo e ha il potere di iniziare il processo. E nel procedimento per decreto ingiuntivo è l’opponente (il debitore ingiunto, attore in opposizione) che ha il potere e l’interesse ad introdurre il giudizio di merito, cioè “la soluzione più dispendiosa, osteggiata dal legislatore”.

Alla luce di tali argomentazioni la Cassazione afferma dunque che è sull’opponente che deve gravare l’onere della mediazione obbligatoria; ciò proprio in quanto “è l’opponente che intende precludere la via breve per percorrere la via lunga”.

Difatti, in coerenza con la linea interpretativa qui descritta, i Giudici precisano che:

“la diversa soluzione sarebbe palesemente irrazionale perché premierebbe la passività dell’opponente e accrescerebbe gli oneri della parte creditrice”;
“non si vede a quale logica di efficienza risponda una interpretazione che accolli al creditore del decreto ingiuntivo l’onere di effettuare il tentativo di mediazione quando ancora non si sa se ci sarà opposizione allo stesso decreto ingiuntivo”.

Al riguardo, potrebbe però osservarsi che se è vero che è il debitore ingiunto ad introdurre il giudizio di merito, è pur vero che egli, rispetto al decreto ingiuntivo emesso nei suoi confronti, utilizza il (solo) strumento di tutela tipico fornitogli dall’ordinamento: l’opposizione a decreto ingiuntivo. Certamente, l’opponente avrebbe potuto tentare la via della mediazione, ma, allo stesso modo, anche il debitore, invece di agire in giudizio richiedendo l’emissione di un decreto ingiuntivo, avrebbe potuto tentare la via della mediazione (Spina, Opposizione a decreto ingiuntivo: il problema dell’identificazione della parte su cui grava l’onere di esperire il procedimento di mediazione, in La Nuova Procedura Civile, 1, 2016).

Ad ogni modo, alla luce della pronuncia in parola, nelle controversie vertenti nelle materie elencate dal richiamato comma 1-bis, in caso di mancato esperimento del procedimento di mediazione, l’opponente sarà esposto al rischio di vedersi dichiarare l’improcedibilità della propria opposizione, con il conseguente consolidamento degli effetti del decreto ingiuntivo.

6.5.5. Orientamenti di merito successivi

In senso conforme alla Suprema Corte si è affermato che l’onere di attivare la procedura di mediazione, sanzionato a pena di improcedibilità (art. 5, comma 1-bis, d.lgs. 28/2010), deve gravare sulla parte processuale che, con la propria iniziativa, ha provocato l’instaurazione del processo assoggettato alle regole del rito ordinario di cognizione: nel procedimento monitorio, tale parte si identifica nel debitore opponente. Tale tesi: è coerente con le finalità deflattive sottese alla normativa sulla mediazione (si incoraggia la desistenza dell’opponente e l’abbandono della lite eventualmente promossa, portando fuori dalla sede processuale controversie, altrimenti assoggettate alla disciplina del rito ordinario di cognizione); ha il pregio di evitare le illogiche conseguenze dell’impostazione avversaria che, nell’affermare l’improcedibilità della domanda monitoria e la necessaria revoca del decreto ingiuntivo, produce come effetto quello di cancellare attività procedurali che il creditore opposto si troverà a dovere riproporre, con ulteriori dispendio di tempo e di risorse pubbliche; disincentiva, in funzione deterrente, la prosecuzione di opposizioni strumentali e dilatorie (Trib. Vasto, 30.5.2016). In senso conforme alla Cassazione si segnalano, tra le altre, anche Trib. Cosenza, 5.5.2016, Trib. Monza, 21.1.2016, n. 156.

In senso difforme all’orientamento sostenuto dalla Cassazione si è però affermato che l’onere della mediazione ex art. 5, comma 1-bis, d.lgs. n. 28/2010 incombe sul creditore opposto, atteso che egli riveste la natura di parte attrice e che l’azione cui si riferisce la citata norma è la domanda monitoria, non già l’opposizione al decreto ingiuntivo emesso in accoglimento della stessa (Trib. Busto Arsizio, 3.2.2016, n. 199). Nel senso che nell'ipotesi di opposizione a decreto ingiuntivo l'onere di impulso della mediazione obbligatoria deve essere posto a carico della parte opposta si segnala anche Trib. Firenze, 16.2.2016 e Trib. Firenze, 17.1.2016.